Datore di lavoro e responsabilità penali COVID 19 - controlli e sanzioni

Siamo arrivati, secondo l'attuale governo, alla fase 2 dell’emergenza COVID. Questo vale anche per i controlli da parte degli Enti preposti per la sicurezza sul lavoro. La doverosa premessa è che i protocolli Governo Sindacati sono stati assimilati a tutti gli effeti dal D.P.C.M. del 26/04/2020 e come tali elevati di rango. Pertanto il loro rispetto è obbligatorio e non raccomandato, come è stato in origine con la loro prima pubblicazione del 14/03/2020.

Facciamo il punto basandoci con 10 diversi elementi:

  • L’INAIL tramite il Decreto Legge Cura Italia (D.L. n. 18/2020 prevede alcune regole specifiche che riguardano la tutela infortunistica per chi è stato contagiato in occasione dell’attività lavorativa:il contagio da Covid-19 è considerato infatti a tutti gli effetti infortunio sul lavoro (qualora dimostrato che il contagio sia avvenuto sul posto di lavoro) ai sensi dell’art. 42, comma 2 del D.L. n. 18/2020. Maggiori chiarimenti e indicazioni in merito sono pervenuti da parte della Circolare INAIL n. 13 del 3 aprile 2020;
  • Verbali di richiesta informazioni alle aziende da parte di ASL e ITL;
  • l’Interrogazione a risposta immediata in Commissione (5-03904, prima firmataria On. Chiara Gribaudo - PD) in cui viene chiesto al Ministro del Lavoro “se non ritenga necessario adottare idonee iniziative, anche a carattere normativo, al fine di limitare ai soli fini della tutela l'equiparazione del contagio da coronavirus all'infortunio sul lavorodi cui all'articolo 42, comma 2 del decreto-legge «Cura Italia»”;
  • Circolare interpretativa Procura della Repubblica di Genova del 28/04/2020 con indicazioni operative per gli organi di vigilanza (in allegato al fondo dell'articolo);
  • Indicazioni operative Procura di Bergamo del 12/05/2020 (in allegato al fondo dell'articolo);
  • Comunicato stampa INAIL (https://www.inail.it/cs/internet/comunicazione/news-ed-eventi/news/news-responsabilita-datore-lavoro-infortunio-covid-19.html&tipo=news) con oggetto “nessuna connessione tra il riconoscimento dell’origine professionale del contagio e la responsabilità del datore di lavoro
  • Decreto Legge 16/05/2020 numero 23 (fase 2);
  • Circolare INAIL n. 22 del 20/05/2020 (vai al sito INAIL per leggerla);
  • Articolo del Sole 24 ore del 23/05/2020 (link all'articolo);
  • Articolo del Sole 24 ore del 27/05/2020 (link all'articolo).

In questi documenti emerge un quadro di responsabilità per il datore di lavoro – correlate alla gestione COVID 19 – come segue:

  • La mancata fornitura ai dipendenti delle mascherine chirurgiche o FFP2 oppure la mancata imposizione del loro utilizzo configura anch'essa la violazione dell'art. 77 del decreto legislativo 81/2008 da parte del datore di lavoro e dell'art. 19 sempre del testo unico da parte del preposto;
  • Le barriere di protezione parafiato (schermi in plexiglas) costituiscono un'attrezzatura accessoria o complementare, ai sensi dell'art. 74 del decreto legislativo n. 81/2008, rispetto a guanti, mascherine ed occhiali e, quindi, devono essere considerate dispositivi di protezione individuale la cui mancata adozione costituisce violazione non solo del protocollo condiviso del 24 aprile 2020 ma, altresì, e soprattutto, dell'art. 77 del decreto legislativo 81/2008, sanzionato penalmente dal successivo art. 87 del testo unico;
  • Dove possibile, come suggerito nelle circolari interpretative delle Procure di Genova e Bergamo, nei controlli per il rispetto delle prescrizioni COVID, potranno essere applicate le sanzioni corrispondenti di cui al D.Lgs 81/2008. Ad esempio:

Punto Protocollo

Equivalenza per sanzioni al D.Lg 81/2008

1 – informazione

Articolo 36 comma 2

4 – Pulizia e sanificazione in azienda

Articolo 63 comma 1 in combinato disposto con articolo 64 comma 1 lettera D e allegato IV punto 1.1.6

5 – Precauzioni igieniche personali

Articolo 18 comma 1 lettera f

6 – Dispositivi di Protezione Individuale

Articolo 18 comma 1 lettera D

In generale, la mancata attuazione dei protocolli comporta l'applicazione di sanzioni amministrative ai sensi della legge 689/1981, sia di natura pecuniaria che interdittive della prosecuzione dell'esercizio o dell'attività.
In particolare il D.L 16/05/2020 (Ulteriori misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19) ha specificato il regime sanzionatorio:

Art. 2 - Sanzioni e controlli (per il COVID 19)

   1. Salvo che il fatto costituisca reato diverso da quello di cui all'articolo 650 del codice penale (Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato [337, 338, 389, 509], con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a euro 206), le violazioni delle disposizioni del presente decreto, ovvero dei decreti e delle ordinanze emanati in attuazione del presente decreto, sono punite con la sanzione amministrativa di cui all'articolo 4, comma 1, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 (pagamento di una somma da euro 400 a euro 3.000). Nei casi in cui la violazione sia commessa nell'esercizio di un'attività di impresa, si applica altresì la sanzione amministrativa accessoria della chiusura dell’esercizio o dell’attività da 5 a 30 giorni.

  2. Per l'accertamento delle violazioni e il pagamento in misura ridotta si applica l'articolo 4, comma 3, del decreto-legge n. 19 del 2020. Le sanzioni per le violazioni delle misure disposte da autorità statali sono irrogate dal Prefetto. Le sanzioni per le violazioni delle misure disposte da autorità regionali e locali sono irrogate dalle autorità che le hanno disposte. All'atto dell'accertamento delle violazioni di cui al secondo periodo del comma 1, ove necessario per impedire la prosecuzione o la reiterazione della violazione, l’autorità procedente può disporre la chiusura provvisoria dell’attività o dell'esercizio per una durata non superiore a 5 giorni. Il periodo di chiusura provvisoria è scomputato dalla corrispondente sanzione accessoria definitivamente irrogata, in sede di sua esecuzione. In caso di reiterata violazione della medesima disposizione la sanzione amministrativa è raddoppiata e quella accessoria è applicata nella misura massima.

  3. Salvo che il fatto costituisca violazione dell'articolo 452 del codice penale o comunque più grave reato, la violazione della misura di cui all'articolo 1, comma 6, è punita ai sensi dell'articolo 260 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265.

  • Se la violazione dei protocolli costituisce anche reato, allora si dovrà procedere non solo in via amministrativa ma anche avviando il procedimento penale per violazione delle previsioni di cui al decreto legislativo 81/2008;

LA POSIZIONE DELL'INAIL

Per quanto riguarda la verifica che l'infezione da coronavirus sia avvenuta effettivamente sul luogo di lavoro, tale circostanza viene ricostruita dall'INAIL attraverso un accertamento medico-legale che consente comunque di utilizzare un onere probatorio semplificato.

Alla data del 15 Maggio (vedi articolo del Sole 24 ore linkato ad inizio articolo) sono oltre 43.000 le denunce di infortunio sul lavoro arrivate all'Inail fino al 15 maggio per contagio da COVID 19. Lo rileva l'Istituto spiegando che sono 171 quelle da infortunio mortale, la metà dei quali concentrati nel personale sanitario e assistenziale. Le denunce di contagio complessive tra fine febbraio e il 15 maggio sono 43.399, seimila in più rispetto al dato del 4 maggio. I casi di infezione con esito mortale registrati nello stesso periodo sono 42 in più rispetto al monitoraggio precedente.

Si è anche evidenziato (nell’interrogazione parlamentare 5-03904) che la diffusione ubiquitaria del virus, la molteplicità delle modalità e delle occasioni di contagio e la circostanza che la normativa di sicurezza per contrastare la diffusione del contagio, sono oggetto di continuo aggiornamento da parte degli organismi tecnico-scientifici che supportano il Governo, rendono particolarmente problematica la configurabilità di una responsabilità civile o penale del datore di lavoro che operi nel rispetto delle regole

Una responsabilità sarebbe, infatti, ipotizzabile solo in via residuale, nei casi di inosservanza delle disposizioni a tutela della salute dei lavoratori e, in particolare, di quelle emanate dalle autorità governative per contrastare la predetta emergenza epidemiologica.

E’ stato infine sottolineata l'urgenza di un provvedimento del Governo affinché, risolvendo le incertezze interpretative della norma, si consenta l'accertamento del nesso di causalità tra il contagio e l'attività lavorativa prestata, rendendo da un lato effettivi i benefici previsti dall'ordinamento, senza, dall'altro, penalizzare l'attività di impresa (in pratica uno "scudo penale" per i datori di lavoro).

Ancora, nel comunicato stampa INAIL del 15/05/2020 viene ribadito che “I criteri applicati dall’Inail per l’erogazione delle prestazioni assicurative ai lavoratori che hanno contratto il virus sono totalmente diversi da quelli previsti in sede penale e civile, dove è sempre necessario dimostrare il dolo o la colpa per il mancato rispetto delle norme a tutela della salute e della sicurezza”.

Ciò detto, è pur vero che, per l’applicabilità dei suddetti reati, si dovrà accertare non solo la violazione da parte del datore di lavoro delle norme prevenzionistiche previste nella normativa emergenziale o all’interno del D.lgs n. 81/2008, ma anche che il contagio del dipendente sia avvenuto all’interno dell’ambiente di lavoro e la sussistenza del nesso causale tra la violazione del datore di lavoro e il contagio verificatosi.

All contempo, non si può trascurare che la mancata attuazione delle misure rappresenta una «presunzione», sia pure non assoluta, di colpevolezza in capo al datore di lavoro. È, infatti, granitico sul punto l’orientamento della Corte di Cassazione secondo cui è da ritenere responsabile il datore di lavoro che, in caso di infortunio sul lavoro, non sia in grado di dimostrare di avere adottato i sistemi idonei e indispensabili a prevenire l’evento lesivo. Inoltre, anche se il datore di lavoro «virtuoso», una volta sottoposto a indagini, avrà la possibilità di dimostrare di avere fatto tutto quello che poteva e doveva fare in osservanza delle prescrizioni normative e andare così esente da sanzioni (puntualizzazione giunta anche dall’Inail i giorni scorsi), è tuttavia da mettere in conto che prima dovrà passare sotto le forche caudine del procedimento penale, conservando lo status di indagato per tutto il tempo, spesso non celere, delle indagini preliminari, nonché potendo essere anche destinatario di provvedimenti di sequestro.

La notizia di un «caso di infezione» di un lavoratore determinerà infatti l’avvio di accertamenti da parte dell’Inail e la contestuale comunicazione alla procura della repubblica potrà dare l’avvio a un procedimento. Non è, inoltre, da escludere l’eventualità che l’autorità procedente disponga il sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. dei locali in cui viene svolta l’attività lavorativa non soltanto a fini sanitari, ma anche per scongiurare di protrarre le conseguenze del reato; come non costituisce ipotesi remota un sequestro a fine probatorio ex art. 253 c.p.p.  

Inoltre il medico INAIL che stilerà il referto, opera ai sensi dell'ex art. 365 del Codice Penale (Descrizione art. 365 CP). Il pratica il Medico deve fornire le notizie che servono a stabilire le circostanze del fatto, i mezzi e gli effetti che ha causato o che può causare (bisogna essere certi dell'avvenuto fatto delittuoso, la denuncia non contiene dati biologici). Pertanto verrà aperto comunque un fascicolo penale.

Riporto la conclusione della circolare numero 22 dell'INAIL (sopra linkata) ad ulteriore supporto: "Pertanto la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all’articolo 1, comma 14 del decreto legge 16 maggio 2020, n.33. Il rispetto delle misure di contenimento, se sufficiente a escludere la responsabilità civile del datore di lavoro, non è certo bastevole per invocare la mancata tutela infortunistica nei casi di contagio da Sars-Cov-2, non essendo possibile pretendere negli ambienti di lavoro il rischio zero. Circostanza questa che ancora una volta porta a sottolineare l’indipendenza logico-giuridica del piano assicurativo da quello giudiziario.".

Infine, ad ulteriore supporto di quanto sopra scritto, Il governo sta valutando - tramite il DL liquidità - di fare approvare la norma che limita la responsabiltà delle imprese per il contagio da Covid-19 dei dipendenti. Con uno degli ultimi emendamenti approvati si stabilisce che l'obbligo di tutela delle condizioni di lavoro fissate dal Codice civile viene assolto, sia nel privato sia nel pubblico, con «l’applicazione delle prescrizioni» del protocollo di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus negli ambienti di lavoro, condiviso dal Governo e sottoscritto dalle parti sociali il 24 aprile a integrazione del precedente firmato il 14 marzo. Dove non trovino applicazione tali prescrizioni valgono «le misure contenute nei protocolli o accordi di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali» più rappresentative sul piano nazionale». Ovviamente aspettiamo che tali norme vengono davvero approvate e pubblicate in Gazzetta Ufficiale.

CONTROLLI - COME SARANNO?

Come saranno fatti i controlli? Alla data odierna, i riscontri operativi sul territorio sono questi:

  • Classici sopralluoghi degli Enti di controllo preposti in azienda (ASL/ITL etc):
  • Tramite invio via PEC di check list alle aziende, con risposta da fornire in tempi brevi (in un caso 48 ore. In altro caso "Nel più breve tempo possibile ed entro 7 giorni").

Un esempio arriva dalla check list di controllo della ASL/ITL di Bergamo inviata alle aziende (vedi in allegato il documento completo). Ricordo che le PEC ricevute sono a tutti gli effetti accessi ispettivi e hanno la stessa valenza del controllo "in presenza" degli ispettori. La mancata risposta oppure risposta omissiva, potrebbe comportare sanzioni amministrative o penali da parte dell'Organo di Controllo, che valuterà caso per caso. 

Esempio Checklist: di richiesta alle aziende:


  1. Documento di valutazione dei Rischi (o stralcio del documento) con particolare riferimento all’aggiornamento della valutazione rischio da contagio da virus SARS-CoV-2 (se effettuata) e/o Piano di intervento predisposto per gestire tale emergenza riportante la descrizione delle misure tecniche, organizzative e procedurali adottate;
  2. Reperti fotografici degli apprestamenti anti contagio posti in essere nei vari reparti (barriere, segnaletica, nastri identificativi delle distanze a terra, cartelli di avviso, obbligo e divieto) o in alternativa, relazione che descriva gli apprestamenti posti in essere;
  3. Elenco dei dispositivi anti contagio posti a disposizione dei lavoratori e le istruzioni fornite per il loro utilizzo razionale, specificando circostanze e modalità d’uso (mascherine, guanti, visiere, tute, calzari ecc.). Si chiede di fornire le fatture o altra documentazione attestante l’acquisto o gli ordini di acquisto in essere).
  4. Fornire schede tecniche ed eventuali certificazioni dei DPI acquistati o in alternativa altra documentazione scritta  acquisita  dal  fornitore  e  descrittiva  delle  caratteristiche  d’uso  del Dispositivo, capacità di filtrazione ecc…)
  5. Attestazione di aver provveduto alla formazione del personale per l’utilizzo dei DPI (almeno delle mascherine). Per verificare l’adeguatezza dei contenuti della formazione effettuata, potrà essere utilizzato il video presente al seguente link: https://www.inail.it/cs/internet/comunicazione/multimedia/video-gallery/videogallery-tutorial-conoscere-rischio.html (Si specifica che  questo video  non  costituisce  attività  di formazione né addestramento, ma è semplicemente un documento informativo);
  6. Elenco dei prodotti igienizzanti anti contagio covid-19 in dotazione con fatture di acquisto e scheda tecnica del prodotto o fotografia dell’etichetta che ne attesta la rispondenza della composizione alcolica secondo quanto previsto e le caratteristiche d’uso;
  7. Elenco delle date delle sanificazioni effettuate sui luoghi di lavoro con descrizione delle modalità operative e dei prodotti utilizzati e, qualora affidata a ditta esterna, eventuale copia della certificazione rilasciata dalla ditta sanificatrice;
  8. Elenco degli eventuali appalti attualmente in essere all’interno dell’azienda con il nominativo delle ditte con le quali si sono stipulati.
  9. Nominativo e recapito del Medico Competente.

N.B: si chiede la trasmissione di tutta la documentazione in formato pdf per i documenti, jpeg o pdf per le fotografie.


DA RICORDARE E FARE:

Pertanto, è necessario per le aziende il pieno rispetto dei protocolli attivi e più rappresentativi (generale, trasporti, edilizia, INAIL e del Coordinamento Stato Regioni, più altri che potranno uscire o essere modificati) per potere dimostrare di avere ottemperato alle disposizioni normative ed essere quantomeno protetti da azioni da parti degli Organi di Controllo.

Privilegiare i protocolli ufficiali. Per le categorie per cui non è stato ufficializzato nessun protocollo, utilizzare i protocolli o accordi di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali più rappresentative sul piano nazionale.

Per fare questo è possibile operare nel seguente modo:

  • Aziende che non hanno un rischio biologico nel loro DVR: mediante un aggiornamento del D.V.R. sotto forma di integrazione dedicata, con l’analisi ed una precisa e puntuale implementazione dei protocolli generali e specifici;
  • Aziende che hanno un rischio biologico nel loro DVR: Mediante un aggiornamento del D.V.R. aziendale, con particolare riferimento al rischio biologico (per esempio per il settore sanitario) ed agli adempimenti correlati con l’analisi ed una precisa e puntuale implementazione dei protocolli generali e specifici;

La data certa all’aggiornamento del D.V.R. viene attribuita sia dalle firme degli attori (Datore di Lavoro, R.S.P.P., R.L.S., Medico Competente) oppure dall’uso della PEC come già consolidato.

I DVR integrativi hanno una data di scadenza (finita l’emergenza i documenti saranno archiviati), che deve essere prorogabile.

I documenti dovranno essere aggiornati in funzione delle novità legislative e delle modifiche che occorreranno nelle prossime settimane/mesi.